FESAD, FESAT – 11

Kanun koyucunun bâtıl olduğunu belirtmeksizin bir tasarrufu yasaklaması durumunda, nehyin sonucu, nehyin sebebine göre başka bir ifadeyle hukuk düzenine aykırılık çeşidine göre değişiklik gösterir. Şöyle ki;
1) Kanun koyucu, bir fiili bazan, özü (asıl) itibarıyla meşru olmadığı için yasaklar. Çünkü bu fiil özü itibariyle çirkindir. Meselâ, zinadan neseb ve mehir sabit olmaz, mûrisini öldüren (kâtil)
öldürdüğü kişiye vâris olamaz, yine gasbeden gasbettiği şeye mâlik olamaz. Bu tür şeylerin yasaklanması literatürde "hissî (maddî) fillerin yasaklanması" olarak ifade edilir. Melâkih (erkek hayvanın sulbünde bulunan) ve mezâmınin (dişi hayvanın karnında bulunan) satılması hakkında sünnette varid olan yasak da bu kabildendir. Ser', bunları akde uygun "konu" saymamıştır. Aynı şekilde, mülâmese ve münabeze'nin yasaklanması da böyledir. Çünkü, bu tür alım-satım, sahih rızaya delalet etmemektedir. Görüldüğü gibi, bu akitler, kurucu unsurlarından birini kaybetmişlerdir. Bu sebeple "bâtıl"dırlar.
2) Kanun koyucu, bazan, aslı meşru olan bir işi yasaklar ve bu yasak Kanun koyucunun, yasaklanan işte çirkin gördüğü ve işi kendisinden arındırmak istediği bir vasfa yönelir. Şöyle ki, aslın meşru olduğu açık olduğuna göre, sadece vasıf, yasağın hedefi olarak kalmaktadır. Faizli işlemin yasaklanması gibi. Böyle bir işlem ya satım ve ödünç akdidir ve her ikisi de asıl itibarıyla meşrudur. Fakat bu akitlerde, kanun koyucunun çirkin gördüğü bir vasıf vardır ki, o vasıf akdin, "karşılıksız bir fazlalığa" şamil olmasıdır. Satım ve kira akdinde bazı özel şartların öne sürülmesinin yasaklanması da böyledir. Her iki akit de asıl itibarıyla meşrudur fakat bu akitlerde öne sürülen vasıf mesabesinde olan şart gayrı meşrudur.